Un auto de la Sección Quinta del Consejo de Estado resaltó algunos aspectos esenciales que no se tuvieron en cuenta por el Tribunal Administrativo de Antioquia a la hora de resolver un trámite incidental de desacato. Este mecanismo legal procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.
En primer lugar, el auto, con ponencia de la consejera Rocío Araújo, indica que al momento de la apertura del incidente no se individualizó, identificó y precisó el funcionario contra el cual se dirigía dicha actuación. El tribunal se dispuso, solamente, a “dar trámite incidental, para cual se corre traslado a la entidad accionada”. Igual situación, explica la Sala, ocurrió al momento de dictarse el auto que impuso la sanción, en la medida en que dicha autoridad judicial dispuso “sancionar por desacato al Comandante del Ejército Nacional o a quien haga sus veces”. De acuerdo con las citadas expresiones, enfatizó el alto tribunal que la necesidad de identificación e individualización del funcionario deviene de la naturaleza sancionatoria de este mecanismo y de la garantía al debido proceso constitucional, lo cual no cede ante la informalidad y celeridad que caracterizan el trámite de tutela, toda vez que, a pesar de esto último, dicho derecho fundamental debe orientar la función del juez constitucional.
Lo anterior cobra relevancia si se observa que, por ejemplo, de conformidad con el Decreto Ley 2591 de 1991, una de las sanciones posibles por no atender una decisión de un juez constitucional es el arresto del funcionario. De otro lado, un argumento que reforzó la posición de la Sección Quinta y que permitió evidenciar las “graves inconsistencias en que se incurrió tanto el auto de apertura como en el sancionatorio”, es que el incidente de desacato se dirige contra el funcionario público encargado de dar cumplimiento a la medida tutelar y no contra la entidad de derecho público que acudió como accionada en la acción de tutela.
Por esta última razón, no son permisibles fórmulas como “córrase traslado a la entidad” o sancionar “a quien haga sus veces”, pues previo a la apertura e imposición de sanción alguna el operador judicial ya debe contar con elementos de juicio suficientes para establecer en contra de qué funcionario dirigirá sus facultades disciplinarias.
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