REQUISITOS PARA OTORGAR LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A PERSONAS PREPENSIONADAS.

Nuestro ordenamiento jurídico integra, a través del artículo 25 de la Carta Política, el alcance constitucional del derecho al trabajo, señalando que éste es un “derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado”. En sistematicidad de dicha disposición, el constituyente de 1991, a través del artículo 53 superior, dispuso que dentro de los principios mínimos que enmarcan el desarrollo del derecho en mención se encuentra el de la estabilidad en el empleo. Bajo este contexto normativo es posible señalar que nuestro orden constitucional ha incorporado, como parte integral del estatuto laboral, las “justas causas para la terminación del trabajo”, a las que se refiere, por ejemplo, el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945 y en ese sentido se ha referido, además, al cumplimiento de los requisitos establecidos para que el trabajador se haga acreedor de una pensión como fórmula legítima para dar por terminado el vínculo laboral. De esta forma, la jurisprudencia constitucional entendió inicialmente que la figura del retén social debía ser ampliada, de tal manera que no estuviera enmarcada estrictamente en procesos de reestructuración administrativa, ante lo cual surgió la controversia de si aun cuando dicha interpretación era constitucionalmente adecuada, no se trataba más bien de la incorporación de nuevos criterios de protección de los trabajadores en general, por lo que, por vía de la sentencia C-795 de 2009, se unificó el estándar jurisprudencial en esta materia, aclarando y especificando el sentido del concepto de “persona prepensionada”, con lo cual se reconoció que la extensión de la protección que se otorga a la expectativa de acceder prontamente a una jubilación está dotada de una naturaleza supralegal, por tener un raigambre eminentemente constitucional, y definiendo como elementos característicos los siguientes: En cuando a la definición, estableció que “tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”. Frente al momento a partir del cual debería contabilizarse el término de los tres años, se dijo que ello se hará desde “la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública”. En cuando a la extinción de la protección, “dicha protección solamente puede ser sostenida durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso”. Como se observa, este primer acercamiento de la jurisprudencia a la diferenciación de las condiciones que derivan en los beneficios del “retén social” y de la “prepensión” seguía estando determinado por el reconocimiento, en todo caso, de procesos oficiales de reestructuración de la entidad a la cual se encontrara vinculado el trabajador. Ante la ausencia de claridad para distinguir estas dos figuras, la Corte se ha ocupado de desarrollar los criterios característicos de cada una de estas, de tal forma que es posible establecer, como bien se hizo a partir de la sentencia T-186 de 2013, que “el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo”. Teniendo claro el marco conceptual y el estándar desarrollado por la jurisprudencia en relación con la protección especial de la estabilidad en el empleo de las personas próximas a obtener una pensión, siendo necesario advertir que si bien esta Corporación se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre la protección de la estabilidad laboral en favor de ciudadanos con estatus de “prejubilación”, lo cierto es que frente a casos en los que la controversia constitucional se circunscribe a cargos cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción lo ha hecho en muy pocas oportunidades, tal como a continuación se hace evidente. La Sala dispuso que si bien es cierto, las personas que se encuentran en cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, dentro de estos procesos administrativos deben ser tratados de manera igualitaria cuando hacen parte de este grupo de protección especial. Pues resulta claro que la intención de legislador es proteger a un grupo de personas en estado de vulnerabilidad, por ello se estableció que el retén social opera para los procesos de liquidación y de reestructuración independientemente si es del orden nacional o departamental, es así, que por la naturaleza de la vinculación como en cargos de libre nombramiento y remoción, no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional. Esta situación que debe ser evaluada dentro del desarrollo del estudio técnico utilizando los medios para establecer quienes hacen parte del grupo, mediante el análisis de las hojas de vida y de información que resulta de fácil acceso para el empleador, como es el caso de los prepensionados. Así las cosas, en los procesos de reestructuración, aún en los cargos de libre nombramiento y remoción, deberán respetarse los mandatos constitucionales y los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección; no obstante, su estabilidad sea precaria. En estos eventos, la administración pública está obligada a adoptar medidas de diferenciación positiva a favor del servidor público que pueda llegar a ser considerado como sujeto de especial protección y que resulte afectado con la supresión del cargo del que es titular, independientemente de la naturaleza de su nombramiento.

Por lo tanto podemos concluir que para valorar si un empleado público que se encuentre vinculado a un cargo de libre nombramiento y remoción, dentro de una entidad descentralizada de nivel territorial, es titular del beneficio de prepensión, debe tenerse en cuenta que: dicho beneficio se cumple cuando le resten tres (3) años o menos para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez (término que, en todo caso, deberá ser contado a partir del momento preciso de la desvinculación de quien alega ser beneficiario de esta figura constitucional); no puede tratarse de un empleado de “alta dirección”, de conformidad con lo señalado en el Decreto 785 de 2005; y las funciones desempeñadas por dicho servidor no deberán corresponder a la formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas por su superior jerárquico y propias del objeto de la entidad. En caso de así verificarse, no será constitucionalmente admisible la desvinculación que de dicho funcionario se haga, y se presumirá su capacidad para desarrollar sus labores con confianza, hasta tanto éste no adquiera su jubilación o sea declarado insubsistente por existencia de causa justificativa que, en todo caso, deberá estar relacionada estrictamente con su desempeño.