De la oposición evidente y objetiva entre lo decidido y el marco legal, así como de las irregularidades evidenciadas, se tiene acreditada la tipicidad objetiva del prevaricato y el dolo del procesado, quien consciente de la ilicitud de su comportamiento así orientó su accionar, luego de haber sido advertido por la segunda instancia de su falta de competencia territorial para conocer del asunto.
De conformidad con el artículo 413 del Código Penal, modificado por la Ley 890 de 2004, incurre en el delito de prevaricato por acción “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”.
Del aparte transcrito se desprende que el prevaricato por acción exige un sujeto activo cualificado, es decir, un delito en el que únicamente puede incurrir aquel que ostenta la calidad de servidor público que, en ejercicio de sus correspondientes funciones legales y reglamentarias, adopte o profiera una decisión u opinión que revista la forma de resolución, dictamen o concepto (decisiones judiciales y actos administrativos) caracterizada por ser manifiestamente contraria a la ley, es decir, una determinación cuya irregularidad es notoriamente visible sin recurso a complejas o elaboradas elucubraciones; y la conducta es adoptada con el propósito de cometer el delito.
Definidas las anteriores aristas, la Sala advierte que en el caso concreto sólo existe discusión frente al cuarto de los elementos atrás descritos, pues el recurrente sostiene que el actuar del procesado no resulta manifiestamente ilegal, por cuanto la interpretación asumida para tener por demostrada la competencia para fallar la acción de tutela y, ordenar el pago de las pensiones se cimentó en una adecuada argumentación.
Lo primero que debe clarificar la Corte es que si bien el procesado respecto de la acción de tutela 2009-00657 profirió fallo el 18 de diciembre de 2009, el mismo fue anulado el 18 de febrero de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó (Antioquia), razón por la cual, y como lo aclaró el ente acusador, la decisión que se predica prevaricadora corresponde a la adoptada el 11 de marzo de 2010, sobre la cual pesa la exigencia de realizar una valoración en punto de la legalidad de lo considerado y decidido, y no sobre el acierto de lo fallado, como distinción absolutamente relevante para corroborar la configuración del punible de prevaricato por acción.
Se tiene entonces que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional que ha sido reiterada, las únicas normas que determinan la competencia en materia de tutela son el artículo 86 de la Constitución, que señala que ésta se puede interponer ante cualquier juez, y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y la de las acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación. Mientras que el decreto reglamentario 1382 de 2000 contiene reglas de simple reparto.
De lo anterior se desprenden entonces las siguientes reglas, las cuales son, simplemente, las consecuencias naturales de la jurisprudencia constitucional tantas veces reiterada por esta Corte:
1. Un error en la aplicación o interpretación de las reglas de competencia contenidas en el artículo 37 del decreto 2591 de 1991 puede llevar al juez de tutela a declararse incompetente (factor territorial y acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación). La autoridad judicial debe, en estos casos, remitir el expediente al juez que considere competente con la mayor celeridad posible.
2. Una equivocación en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autorizan al juez de tutela a declararse incompetente y, mucho menos, a declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia. El juez de tutela debe, en estos casos, tramitar la acción o decidir la impugnación, según el caso.
3. Los únicos conflictos de competencia que existen en materia de tutela son aquéllos que se presentan por la aplicación o interpretación del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 (factor territorial y acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación).
Estos serán decididos, en principio, por el superior jerárquico común de las autoridades judiciales involucradas o, en su ausencia, por la Corte Constitucional en su calidad de máximo órgano de la jurisdicción constitucional, de conformidad con las reglas jurisprudenciales que hasta el momento se han venido aplicando en esta materia.
4. Ninguna discusión por la aplicación o interpretación del Decreto 1382 de 2000 genera conflicto de competencia, ni siquiera aparente”.
En primera instancia, la falta de competencia territorial en procesos de tutela debe implicar la remisión de las diligencias al juez competente, respetando las reglas de reparto; en segunda instancia, debe darse aplicación a lo previsto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, si la nulidad es saneable, se pone en conocimiento de la parte afectada la situación, y si dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación la parte no alega la nulidad, ésta queda saneada y el proceso continua su curso; en caso contrario, el juez la declara la nulidad. Si el vicio se constata en sede de revisión, en principio debe declarar la nulidad de lo actuado:
1. Cuando el mencionado vicio es advertido en la primera instancia del trámite de tutela, se debe remitir la demanda y sus anexos al juez competente, en cualquier lugar del país y respetando las reglas de reparto, de forma tal que se garantice la protección oportuna de los derechos fundamentales.
2. Cuando es el juez de segunda instancia el que observa la carencia de competencia del que asumió el conocimiento en un primer momento, la Corte ha indicado que debe seguirse el procedimiento previsto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil que establece que si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará.
3. Cuando la falta de competencia es advertida en sede de revisión, la Corte ha procedido a declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda. A esta solución ha llegado la Corporación en eventos en que se ha advertido una censurable tergiversación del factor territorial de competencia previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, con el velado o manifiesto propósito de menguar las posibilidades de defensa de los demandados o terceros interesados, o de seleccionar arbitraria o caprichosamente al juez de conocimiento”.
En consecuencia, no es de recibo la tesis del recurrente relacionada con que la única opción con la que contaba el procesado era fallar la tutela, pues una vez advertida la falta de competencia, lo procedente era remitirla al juez que según la ley le correspondía conocerla, y no irradiarse dicha atribución para resolver el caso, con argumentos carentes de todo soporte fáctico y jurídico.
Incluso, en segunda instancia el Juez Primero Penal del Circuito de Apartadó (Antioquia) en auto de 18 de febrero de 2010, advirtió sobre la posible falta de competencia del Juzgado Promiscuo Municipal de Carepa y precisó que la nulidad decretada: “se finca en la falta de competencia territorial, que es lo que podría suceder, si aquél despacho no motiva con suficiencia, porqué razón tiene la competencia territorial para conocer de este trámite constitucional, a la vista de las circunstancias que este Juzgado otea sobre este asunto.
De suerte, que habiéndose surtido todo el trámite respectivo, este Despacho avista que la decisión menos aflictiva para el derecho sustancial, consiste en decretar la nulidad solamente de la sentencia de primera instancia, para que el Juzgado de primera instancia proceda a motivar la competencia por el factor territorial; presupuesto primordial del que emerge la decisión judicial legítima.
Por lo tanto cuando el vicio de falta de competencia se advierte en la primera instancia del trámite de la tutela, se debe remitir la demanda y todos sus anexos al juez competente en cualquier lugar del país respetando las reglas de reparto, para poder garantizar la protección oportuna de los derechos fundamentales, en el caso de que se advierta la falta de competencia en segunda instancia debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que si la nulidad es saneable debe ponerse en conocimiento de la parte afectada, si dentro delos tres día siguientes al de notificación la parte no alega la nulidad la misma se considera saneada y el proceso continúa su curso.
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