CONOZCA ALGUNAS PRECISIONES SOBRE EL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL SERVIDOR PÚBLICO.

Esta Corporación a través de sus distintas Salas de Revisión ha insistido que frente al ejercicio de la acción de tutela no existe un término de caducidad o prescripción de la misma, lo cual supone que el juez no puede rechazarla in limine solo con el fundamento del tiempo transcurrido, pues este mecanismo constitucional tiene como propósito la protección inmediata de derechos fundamentales; finalidad que obliga a que en ciertos casos no sea exigible de manera estricta el principio de inmediatez, entre otros: cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual.

Cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros. El análisis de este requisito de procedibilidad en el caso bajo estudio reporta una circunstancia especial, tratándose del reconocimiento y pago de una prestación social caracterizada por la jurisprudencia constitucional como imprescriptible. Sobre el particular, en la sentencia T-477 de 2015 la Sala Segunda de Revisión reiteró que, en materia de imprescriptibilidad de indemnizaciones sustitutivas, la Corte Constitucional ha fijado como precedente que dicha imprescriptibilidad se predica tanto de la oportunidad para solicitar el reconocimiento de la prestación como de su posterior reclamación. Ahora bien, en un caso análogo resuelto en la sentencia T-164 de 2011 la Sala Octava de Revisión examinó la situación de una ex trabajadora que interpuso la acción de tutela contra Cajanal, al negarle una indemnización sustitutiva con fundamento en que había realizado las cotizaciones al sistema de seguridad social con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993. Al pronunciarse sobre este requisito de procedibilidad la Corte Constitucional expresó: La jurisprudencia constitucional también ha considerado que no es procedente alegar la inmediatez en la interposición de la acción de tutela cuando el juez constitucional puede constatar que el desconocimiento del derecho fundamental alegado efectivamente subsiste a pesar del paso del tiempo, pues la inmediatez en ningún caso puede entenderse como una suerte de caducidad que la Constitución no ha previsto para el mecanismo contenido en el artículo 86 de la misma, argumento que se refuerza en el caso del derecho a la seguridad social que es, de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución, irrenunciable. Por lo tanto en el presente asunto, puede determinarse que la vulneración al derecho a la seguridad social del accionante persiste en el tiempo, por cuanto, la negación del reconocimiento de la indemnización sustitutiva, le restringe la posibilidad al actor de contar con un ingreso para satisfacer sus necesidades, por lo que no es conducente, como lo anotan los jueces de instancia, alegar la ausencia de este requisito. De lo expuesto se puede concluir que la falta de regulación de las expectativas legítimas de aquellas personas que por voluntad de la entidad pública nominadora no fueron afiliadas a un fondo público antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y cuyos tiempos de servicio o de labor no alcanzaron a consolidar una pensión antes del tránsito normativo vulneró varios derechos fundamentales. Por eso, a efectos de determinar el derecho a la indemnización sustitutiva en favor de los servidores públicos, indicó que un juez constitucional puede reconocer este beneficio teniendo en cuenta lo siguiente: 1. Por virtud del derecho a la igualdad, favorabilidad pensional y el efecto útil de la norma, este derecho aplica indistintamente de si el trabajador fue afiliado o no por la entidad territorial a una caja o fondo prestacional. 2. Las disposiciones de la Ley 100, al ser de orden público, son de aplicación inmediata para todos los habitantes, incluso frente a situaciones en curso o no consolidadas a su entrada de vigencia. 3. Todos los tiempos servidos debidamente acreditados antes de la entrada en vigor de la Ley 100 son computados para efectos de la liquidación, de conformidad con el artículo 37 de esa norma y, en especial, el Decreto 1730 del 2001, modificado por el Decreto 4640 del 2005. 4. Cuando el vínculo laboral terminó sin que la entidad territorial trasladara el riesgo a una caja o fondo esta mantiene la responsabilidad de asunción del reconocimiento y pago de la indemnización. 5. Debe verificarse que el reclamante esté en imposibilidad de acceder a una pensión de vejez.